UNA ANALISIS DESAPASIONADO DE LA LEY PULPIN

Despertando apetitos electorales.

Pedro Pablo Kuczynski, una persona tan “ecuánime” siempre pensando telepáticamente en los mismos términos con todos los Ministros de Economía de los últimos 24 años y, bebiendo los mismos fundamentos ideológicos que siempre han sostenido todos y cada uno de los presidentes de CONFIEP en materia laboral, nos sorprende hoy día se haya convertido en el más fiel discípulo del maestro de la escopeta de dos cañones, Alan Garcia, aunque el Congresista Abugattas ha dicho que parece ha evolucionado es de tres cañones.

Cómo ha ocurrido esta transformación populista de PPK, muy simple el debate post emisión de la Ley No 30288, llamada pomposamente: ”Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social”, una ley que para muchos ha iniciado el camino hacia la flexibilización de los derechos laborales, precarización, un pedido que supuestamente el gobierno ingenuamente ha concedido a los más recalcitrantes economistas y laboralistas que se mueven en la órbita neo liberal desde hace décadas en la burocracia del Ministerio de Economía.

Sin embargo, para otros, que no son tan pocos, han manifestado que demasiado se han agitado las aguas, tal vez porque los políticos venidos a menos no tienen nada en agenda para ganar réditos políticos frente a la cercanía de un año preelectoral, cuando es un régimen excepcional que se viene a sumar a otros tanto que ya existen en nuestro amplísimo y desordenado sistema laboral, como es el régimen laboral aplicado a la exportación, el régimen de micro y pequeña empresa, el régimen especial agrario, el régimen público del CAS, los cuales otorgan menores derechos que la ley juvenil hoy mal llamada ley pulpín.

Como nos recuerda el maestro Neves Mujica, de quien no debemos sospechar de ser un ultra neo liberal, este nuevo régimen juvenil otorgan más beneficios que los regímenes laborales excepcionales existentes, para demostración de esto, tenemos que un trabajador dentro del régimen laboral general cuesta un adicional del 54% de la planilla, en tanto que un trabajador dentro del régimen excepcional de la micro y pequeña empresa tan sólo cuesta el 5% de la planilla, mientras tanto el régimen juvenil de marras cuesta 14% de la planilla, por consiguiente la crítica no tiene que venir por este camino.

EL Congresista Lescano, como siempre con buenos reflejos políticos pero con reducidas reflexiones, se ha adelantado a todos y ha interpuesto una demanda de inconstitucionalidad, en resumen que plantea: “que la norma vulnera cinco derechos constitucionales, entre los que están el derecho a una remuneración equitativa y suficiente (Art. 24º), a la igualdad de oportunidades sin discriminación (Art. 26º) y la vulneración del derecho de los trabajadores a participar en las utilidades (Art. 29º)”

Al margen de la grita existente, creemos que la discusión técnica y política pasa por examinar si esta norma realmente afecta derechos socio laborales reconocidos por la Constitución y en caso que los afectara, si nuestro ordenamiento constitucional permite establecer un régimen con dichas características bajo el supuesto que todos los derechos no son absolutos, tienen sus límites, frente a una realidad que puede poner en peligro la sostenibilidad de estos en el tiempo, sobre todo cuando la economía del país se encontrara en grave riesgo, habría necesidad de aplicar el principio de ponderación, entre el interés colectivo de toda una nación o disminuir el impacto económico de ciertos derechos laborales.

Creemos que el régimen juvenil si cumple con la premisa constitucional de una remuneración equitativa y suficiente, por cuanto no se ha dispuesto que el empleador pueda remunerar al joven con una cantidad inferior al sueldo mínimo, por cuanto se ha establecido por ley, quien gana igual o más de lo que establece la remuneración mínima vital cumple con los parámetros constitucionales establecidos por el Art. 24º de la Constitución.

Todos sabemos que el marco constitucional y así lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional que no toda discriminación es considerada inconstitucional, el principio de igualdad constitucional exige del legislador, de un lado una vinculación negativa o abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o interventora; la primera guarda relación con la exigencia de tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, en tanto la segunda, supone la obligación de revertir las condiciones de desigualdad o reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando , en perjuicio de las aspiraciones constitucionales y, creemos que a eso ha apuntado el Ejecutivo con este nuevo régimen.

En ese sentido el legislativo a mérito del Art. 103º de la Constitución, se encuentra habilitado para emitir normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio ( F. 68, STC 00027-2006-AI/TC)

EL Tribunal Constitucional (Exp. 0018-2003-AI/TC) ha señalado que “no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de la temporalidad. La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de medidas que remuevan obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad.” Por lo menos el requisito de temporalidad que exige el Tribunal Constitucional, la ley cuestionada si lo cumple, es por de tres años, como también está dirigida a quienes supuestamente tienen menos oportunidades de acceder a un puesto de trabajo por su escasa calificación o experiencia, en todo caso en su oportunidad el Tribunal evaluará y más parece que la norma se adecua al test para ser aceptada como una que apela a la discriminación positiva.

De todos los derechos recortados a los trabajadores juveniles por la Ley 30288, solamente uno podría tener amparo constitucional, participación de las utilidades, por cuanto la norma niega de manera absoluta dicho derecho, se ha vaciado todo el contenido esencial de este derecho constitucional, en tanto los demás derechos si bien están reconocidos en la constitución su afectación es relativa el núcleo básico se ha mantenido, como es el caso de la vacaciones que se reconoce tan solo 15 días. En este punto el gobierno tiene todas las de perder por cuanto el Art. 29º de la Constitución establece que todos los trabajadores sin distinción tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, en el presente caso esto no se cumple.

Esta no-distribución de utilidades a los trabajadores juveniles, permite una reducción de costos laboral a los empleadores? la respuesta es no, por cuanto aquellos que no participan en la distribución, dichos montos no los recoge el empleador, pasan a engrosar las sumas de los demás trabajadores, por cuanto la norma de distribución de utilidades a favor de los trabajadores se encuentra establecida en porcentajes (55, 8% y 10%) ha sido un error del gobierno, en este caso se podría modificar la norma y permitir que los trabajadores juveniles tengan acceso a la distribución de utilidades.

No es la primera vez que al Tribunal Constitucional se le ha alcanzado demandas de inconstitucionalidad sobre regímenes laborales excepcionales, como el CAS (STC 0014-2012-PI/TC) micro y pequeña empresa y régimen especial agraria (STC 00027-2006-PI/TC) todos estos han pasado el examen del Tribunal, bajo la premisa que todos los derechos son absolutos pero no ilimitados. Por lo que una demanda de inconstitucionalidad contra dicho régimen no pasa por realizar un examen de flexibilización de los derechos laborales, más bien sus promotores y/o sus defensores tendrían que probar ante el Tribunal si un régimen de esta naturaleza se justifica o no en las condiciones actuales de cómo está nuestra macro economía y si estas medidas de flexibilización laboral sobre un segmento de la población contribuyen alcanzar el objetivo que la ley (Art. 1º) se ha propuesto: “… mejorar la empleabilidad y promover la contratación de jóvenes desocupados para que cuenten con mayores oportunidades de acceso al mercado laboral a través de un empleo de calidad con protección social.”

La experiencia nos ha demostrado que medidas que llevan a precarizar o recortar los derechos laborales nunca han cumplido con el objetivo que se ha propuesto como el de formalizar el empleo, un ejemplo de esto es la Ley MYPES, la cual otorgaba el incentivo de reducir el costo laboral de 54% a 5% de la planilla, para nada se produjo la tan desea formalización de dicho segmento, por consiguiente no hay garantía para sustentar que las empresas en general van formalizar el empleo informal con régimen cuyo costo de planilla representa el 14%, es decir un régimen de mayor costo hace imposible objeto de la ley.

Otro aspecto del asunto en debate y que resulta polémico, los regímenes de excepción que establecen menos derechos laborales, no se pueden rechazar sin el más mínimo espacio de reflexión, siempre han existido y existirán, se han aplicado y se han legitimado cuando la economía de los países se encuentran en situaciones caóticas y desastrosas, creemos que si bien nuestra economía ha sufrido un descenso, pero no ha dejado de crecer por más de una década, por consiguiente los regímenes especiales de excepción de precarización de derecho laborales no se justifican por el momento.

Creemos que el gobierno se ha dejado seducir por cierto sector de economistas neoliberales afincados por más de veinte años en la administración pública y ha caído en la trampa, estos han concretado algo que no han podido realizar ni durante el gobierno de Toledo ni mucho menos en el gobierno de García. Creemos que el Tribunal Constitucional va tener que meter sus narices en las estadísticas laborales, ver si en estos años de crecimiento el mercado laboral de los jóvenes de 18 a 25 años su acceso al empleo se ha elevado o reducido en comparación a los años anteriores al 2004, si su acceso ha decrecido es indudable que el régimen excepcional se justifica, caso contrario no se tendría por qué juridificar.

Pero la preocupación mayor de los empleadores debe ser el tema del cese de los trabajadores en consonancia con el desempeño de la actividad económica y no solicitar precarizar derechos laborales. Como dice Jorge Toyama el asunto de la flexibilización laboral no pasa por recortar derecho remunerativos, lo que los empleadores quisieran es que el Estado permita romper con la muralla interpretativa que ha hecho el Tribunal al declarar en sucesivas sentencias que la única manera de reparar el despido de los trabajadores es la reposición, es decir han proclamada la estabilidad absoluta, cuando del Art. 27º de la Constitución, para muchos no se desprende tal interpretación que la protección del despido arbitrario también se puede concretar con el pago de una indemnización remunerativa que desincentive su ejercicio.

Pero en fin, este nuevo régimen excepcional, va superar el test de igualdad (razonabilidad o proporcionalidad) que no existe un tratamiento discriminatorio sino diferenciado, salvo el caso de la no distribución de utilidades, a no ser que los nuevos miembros del Tribunal hagan una evaluación más estricta de la norma con nuestra realidad económica, como demostrar o no que a estas altura nuestra macroeconomía se justifica un nuevo régimen excepcional para los jóvenes y, con lo cual dejamos sin agenda y en apuros a políticos populistas como Alan García y al recientemente sumado Kuczynki.